El presidente puede constitucionalmente nombrar jueces
Gabriel Boragina



Me ha llamado mucho la atención la crítica al presidente Macri por la designación de dos jueces para ocupar cargos vacantes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 
No pensaba escribir sobre este tema porque creí –equivocadamente- que, al menos entre autores de cierto nivel tenía que resultar claro que el presidente de la nación posee -por la Constitución de la Nación Argentina- las necesarias facultades para designar a los jueces del poder judicial.
 
Pero dadas las críticas infundadas –provenientes generalmente de personas ajenas al campo del Derecho-, y que parten de un defectuoso conocimiento tanto de la Constitución de la Nación Argentina como de su espíritu, es menester señalar que la designación efectuada es perfectamente constitucional y está dentro del marco institucional del Derecho Argentino y no fuera del mismo. La metodología utilizada por el presidente Macri para tal efecto es irreprochablemente constitucional; no es en modo alguno "irregular" ni "anómala" ni se le aplican los tantos otros calificativos parecidos, que sólo pueden ser fruto –en el mejor de los casos- de ignorancia del Derecho Constitucional, y, en el peor, de una inconfesable mala fe.
 
La designación de jueces por decreto es uno de los controles interórganos del presidente:
 
"Son controles interórganos del Presidente de la República sobre el Congreso el veto total o parcial de las leyes aprobadas por el órgano legislativo (art. 83, Constitución Nacional); prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso o disponer su convocatoria a sesiones extraordinarias (art. 99, inc. 90). Los controles interórganos sobre el Poder Judicial, son presentar proyectos de leyes atinentes a la organización y estructura del órgano judicial; nombrar a los jueces (art. 99, inc. 4º, Constitución Nacional); conceder indultos o conmutar penas (art. 99, inc. 5°, Constitución Nacional); realizar nombramientos de jueces en comisión durante el receso del Senado (art. 99, inc. 19, Constitución Nacional)."[1]
 
"Los jueces inferiores son nombrados por el presidente de la Nación con acuerdo de la mayoría de los miembros presentes del Senado. ... Tanto en este caso como en el anterior el presidente de la Nación puede efectuar nombramientos en comisión durante el receso del Congreso (art. 99, inc. 19)."[2]
 
"El art. 99, inc. 19, faculta al Presidente para cubrir las vacantes en los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso. En tal caso, puede efectuar nombramientos en comisión que expiran al finalizar la próxima legislatura.
 
El objetivo de la norma consiste en dotar de mayor dinamismo y eficiencia al funcionamiento del Estado permitiendo, al Poder Ejecutivo, disponer la cobertura de aquellos cargos durante el receso del Senado.
La fuente de esta norma es la Constitución de los Estados Unidos que, en el art. II, sección 2a, cláusula 3, autoriza al Presidente para llenar las vacantes que se producen durante el receso del Senado, confiriendo comisiones que concluyen al final del período subsiguiente de sesiones.
Ella fue incorporada a nuestra Constitución en 1860 en reemplazo del texto que contenía la redacción de 1853. En esta última, también se reconocía tal facultad al Presidente, pero solamente con cargo de dar cuenta de lo obrado al Senado para obtener su aprobación una vez que se iniciaran sus sesiones. La actual redacción resulta mucho más precisa porque, ante un eventual silencio del Senado, determina el momento en que expira el nombramiento en comisión.
 
La interpretación de esta cláusula se ajustó a la declaración aprobada, el 15 de septiembre de 1917, por el Senado sobre la base de la propuesta formulada por Joaquín V. González que integraba ese cuerpo (Joaquín V. González, Obras Completas, t. 5, p. 314, ob. cit.). Conforme a esa declaración:
 
1. El nombramiento en comisión es viable, no solamente para las vacantes que se producen una vez que el Senado entra en receso, sino también respecto de los cargos que ya estaban vacantes al comienzo del receso.
 
2. La situación de receso se presenta cuando el Senado no sesiona tanto en forma ordinaria, sino también en sesiones de prórroga o extraordinarias.
 
3. El nombramiento en comisión cesa de mediar rechazo por parte del Senado concluido el receso.
Efectuado el nombramiento en comisión, éste concluye cuando, una vez que el Congreso comienza a funcionar en las siguientes sesiones ordinarias, éstas terminan o, en su caso, las sesiones de prórroga o extraordinarias. El nombramiento sólo se puede realizar a partir del 1° de diciembre, y siempre que no prosiga la actuación del Congreso en sesiones de prórroga o extraordinarias. Ese nombramiento, tiene validez hasta el 30 de noviembre del año siguiente pero, si el Congreso sigue funcionando en sesiones de prórroga o extraordinarias, su validez se extenderá hasta el último día del mes de febrero. Esto es así, porque la «próxima legislatura', es la que comienza su actuación el 1º de marzo.
Como es un nombramiento en comisión, entendemos que el Presidente lo puede dejar sin efecto en cualquier momento antes del vencimiento del plazo constitucional, salvo si se trata del nombramiento de magistrados judiciales. Asimismo, si iniciadas las sesiones ordinarias el Presidente no propone oficialmente la designación del funcionario, el Senado también en cualquier momento puede negar su acuerdo determinando la conclusión del ejercicio de su cargo por el funcionario. De igual manera, y aunque no medie la propuesta oficial, puede prestar el acuerdo con lo cual concluye la comisión y el nombramiento es definitivo. Si el Presidente propone oficialmente al funcionario que está en comisión, el rechazo del Senado determina la caducidad del nombramiento."[3]
"El art. 99, inc. 19, le otorga al Presidente, en forma exclusiva y excluyente, la potestad de cubrir las vacantes gubernamentales que requieren el acuerdo del Senado. Entre ellas, están los cargos judiciales.
 
Por razones de necesidad, y considerando que los cargos gubernamentales deben ser cubiertos y no permanecer vacantes, el Poder Ejecutivo puede nombrar jueces en comisión cuyo mandato no puede superar al momento en que concluyan las próximas sesiones, ordinarias y de prórroga, del Congreso. Ese nombramiento es insusceptible de control jurisdiccional, a menos que la persona nombrada no cumpla con las condiciones legales exigidas para ser juez.
 
El nombramiento, pese a su carácter provisorio, es constitucionalmente válido y, la persona designada, está habilitada para ejercer la función jurisdiccional de igual modo que lo hacen los jueces nombrados con acuerdo del Senado.
 
El límite del mandato puede ser acotado si, antes de su vencimiento, el Presidente nombra para el cargo a una persona que conforma la terna propuesta por el Consejo de la Magistratura y obtiene el acuerdo del Senado. También, si se dispone su separación por las causales del art. 53 de la Constitución, o si el Senado al reanudar sus sesiones, decide rechazar de oficio el nombramiento mediando una terna remitida por el Consejo de la Magistratura al presidente para la cobertura del cargo.
 
En la hipótesis del art. 99, inc. 19, la potestad del Presidente es discrecional. Sin embargo sí, para el cargo vacante, el Consejo de la Magistratura ya elevó una terna, el nombramiento debería recaer sobre alguno de sus integrantes. Pero, si la recepción de la terna es posterior al nombramiento, este no pierde validez.
 
En el actual esquema de la Constitución, el Consejo de la Magistratura no puede convocar a concurso para la cobertura de vacantes eventuales, y elevar las ternas al Presidente para que seleccione cuál de sus integrantes deberá ser nombrado para el supuesto que, posteriormente, se produzca alguna vacante. La convocatoria a concurso sólo es viable cuando existe la vacante y respecto del cargo concreto. No es procedente una suerte de apertura abstracta a concurso, con la formulación de ternas alternativas."[4]


[1] Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional Tomo I - Edición Actualizada y Ampliada - 2a Ed., - Buenos Aires; La Ley. 2006. ISBN 987-03-0946-1 (Tomo I)-ISBN 987-03-0495-3 (OBRA COMPLETA) pág. 436
[2] Badeni, Gregorio. Tratado...ob. cit. Tomo I pág. 973
[3] Badeni, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II- 2ª Edición Actualizada. Ampliada - 2a M. - Buenos Aires- La Ley, 2006. ISBN 987-03-0947-X (Tomo II)-ISBN 987-03-0945-3 (Obra Completa) pág. 1725-1726
[4] Badeni, Gregorio. Tratado ...Ob. cit. Tomo II pág. 1798-1799
 
 

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